对于人权法学研究中的多学科和实践性特点，可以从论文信息的统计分析上反映出来。

受体系统外部越封闭，打开系统越因难，移植对系统的伤害（成本）越大。我们也不会轻率地断言某一项法律移植已经失败。

即使这一观点的提出与器官移植的艰难毫不相关，我们也很容易由此产生类似于器官移植后排异反应的联想。言语之中，犹疑之态毕现。法律植体的生命力，还取决于法律本身的完善程度，包括内容的妥当、形式的合理、实施的便利和功能的强大程度。第二，法律移植中涉及到的社会空间也并不等同于吉尔兹所说的地方。诚然，不同地域、不同社会之间的个体差异是客观存在的，因此之故，的确有一些法律是不可移植的，有一些社会相互之间不存在可供移植的法律，大部分法律在移植之初，除非极端契合，一般都会产生排异反应。

促进两种不同法文化的融合，从而使所移植的法律成为本国法的一个有机组成部分。第五，受体具有必要的开放性。[58]事实上，随着社会经济的发展和民众受教育水平的提高，时下中国国民整体素质包括法治意识都有了明显提高，多数情形下，社会舆论是有一定的社会价值和含金量的，也是有一些干货[59]的，即社会舆论通常反映了特定历史条件下的常理性思考。

[48]当实质合理性与形式合理性发生不可两全的矛盾而不得不有所牺牲时，司法裁判应当以优先实现形式合理性为原则，以牺牲形式合理性为例外。[7] 持此观点以华南理工大学法学院副院长徐松林为代表，他认为，对许霆案应该考虑到刑法定罪量刑时通用的谦抑原则，即一个案子如果能用民法解决，就不要动用刑法来解决，许霆是持有自己的工资卡、利用真实身份在公开场合取得财物不符合秘密窃取要件，许霆的行为应认定为民法上的不当得利。[43] 参见赵芳：《司法亲和力的法理思辨》，载《公正司法与构建和谐社会——全国法院第十八届学术讨论会论文集》，人民法院出版社2006年版，第246页。最后访问日期：2008年2月22日。

一、许霆案不只是民法上的不当得利许霆案属于不当得利与盗窃罪的重合。实证主义派认为，法是权力机关根据宪法的规定所制定的法。

从实用主义的角度，承认某一被多数人认可的某个定义可以暂时结束概念之争，这个定义就是：法是现行规范的总和，即是由立法者颁布并由适合法院适用的规范的总和。另，笔者曾试图以过责相当原则来作为责任与惩罚的统一派生原则，但很快被我的导师否决掉，因为行为的过错不能直接和承担的责任成正比，在法律上，很多情形下，虽然行为人有过错并造成了危害后果，但由于时效原因或者保护未成年人目的等其他缘故，法律上并不追究他们的责任，或者说法律上去评价这种行为将变得不可接受。因此，许霆也不构成侵占罪。根据边沁的古典功利主义，一个行动或社会实践在道德上是否合意，取决于它是否比别的行动或实践更能促进人类的幸福。

[50] 公丕祥主编：《中国法制现代化的进程》(上卷),中国人民公安大学出版社1991年版，第85—86页。最后访问日期：2008年4月29日。为了在民事经济和行政领域也能有相应的司法原则适用，笔者尝试给出一个比较抽象而模糊、同时也更多要求法官经验智慧的可接受原则，作为我国三大诉讼领域均可适用的司法原则之一。仅对一审无期徒刑的判决结果，许霆其实就是一个典型的规范责任论的牺牲品，因为法院直接把法律规范与法律责任联系起来。

一、道义责任论[66]道义责任论源自古典自然法学派，并为古典哲理法学派所推崇。概括地讲，平和司法理念是指国家司法机关依据法定职权和程序，以公平允当、谦抑温和的司法态度，在具体应用法律处理案件的专门活动中所奉行的一种理性精神和信仰。

法律人的责任不仅仅是机械精细地、刻板而冷峻地操作法律，而是要把伟大的博爱精神、人文关怀、美学的原则和正义的情感以专业化的理性而艺术的方式表达出来。目前国内对许霆案的争议主要集中在以下五方面：第一，许霆案是适应民法还是刑法，许霆是否构成犯罪。

司法实践中，法官经常会发现现行的法律所作的分类和区别过于粗糙和太过空泛。第五章 法律效果与社会效果第一节 法律效果与社会效果一、法律效果法律效果更多地侧重于对法律标准的常规适用，反映了法律适用的一贯性和恒定性。也有学者主张应对许霆以信用卡诈骗罪、合同诈骗罪或侵占罪论处，笔者认为这些观点都不能成立。但是，由于总体上它们是以唯心论或机械唯物论为其哲学基础的，且都脱离了法和法律秩序的阶级内容就事论事，所以未能彻底揭示法律责任的本质。基于对刑法功能二重性的认识，谦抑性则成为现代刑法追求的价值目标。[31]同样，理念亦可理解为一种理性精神，而理性是针对非理性和超理性的。

中国知网优秀硕士论文库 进入专题： 许霆案 平和司法理念 。[37]笔者认为，司法应从中义上理解，即指人民法院和人民检察院对法律的适用，依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理诉讼案件或非诉讼案件的专门活动。

保罗认识到法律规则通常要适用于在数量上并不确定的种种情形，所以他指出：‘立法者并不关注那些只会发生一两次的情形。法理亦可以理解为关于法及其原理的一般的、抽象的理论，它不像法具有特定的时空性和差异性，法理具有普适性、规律性和基础性。

[82] 正如广州中院刑二庭庭长甘正培解释，法院必须考虑法律效果与社会效果的统一。[51]许霆案正反映了法律形式化的有限性特征。

遗憾的是，许霆案的一审判决法院并没有运用好这一理念，而是机械地、照搬刑法第264条规定，作出了一个令世人难以接受、不符合常理的判决结果。复归论者相信，罪犯是可以再社会化的。显然，一审判决以盗窃罪追究许霆的刑事责任固然没错，但量刑过于严苛，一审法院应依据我国刑法第63条第2款之规定，报经最高院核准，在法定刑以下量刑。因此，法理即关于法的道理，也可称之为法律原理，它是指体现法律存在的依据、表达法律的精神并进而为社会上人们所普遍接受的规范和道理。

应该说，刑法第六十三条第二款所导致的司法效率是很低的，还需要经过省高院的复核和最高法院的核准。[5] 数据来源：调查_新浪网，共74602人参加调查，笔者制图。

对法的定义，学者们争论不休，其中主要是自然法学和实证主义之间的对立：自然法学派认为，法是直接源于自然、人的本质或者造物规则，它应该存在于万事万物的本质中，而不是由国家的立法者来制定。[32]由于理性是人符合自然规律进行思维的本能，理性对人类的实定法具有指导、制约和评判的功能。

许霆恶意取款案被媒体披露后立即引起各方热议。三、司法近民在许霆案中的萌芽与缺失由于司法具有精英化性质，但同时法律本身又是一种大众化的事业，因此，司法活动必须接近民众，贴近生活，即必须坚持司法近民原则，吸纳社会的一般观念和普通人的基本价值判断，保持判决与社会合理态势的互动。

许霆案重审虽然尚存在法官判决说理上的不足，但总体而言，该案的重审判决结果还是比较好地体现了上述三项基本原则，实现了法理与常理、责任与惩罚以及裁判的法律效果与社会效果的有原则统一。[60] 因此，明确常理的重要性，不忽视社会常识，对一个社会的和谐与稳定，对民众自觉尊重法律进而更好地实现司法权威，具有重要意义。最后访问日期：2008年4月27日论文集[1]季卫东，中国司法的思维方式及其文化特征，见葛洪义主编，法律方法与法律思维，中国政法大学出版社，2005年，第71页[2]参见赵芳，司法亲和力的法理思辨，见万鄂湘主编，公正司法与构建和谐社会——全国法院第十八届学术讨论会论文集，人民法院出版社，2006年，第246页[3]赵芳，司法亲和力的法理思辨，见万鄂湘主编，公正司法与构建和谐社会——全国法院第十八届学术讨论会论文集，人民法院出版社，2006年，第245页辞书类[1]法律词典，法律出版社，2003年，第210页--------------------------------------------------------------------------------[1] 本文为作者攻读上海交通大学法律硕士学位论文。[68] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第395页。

朱大旗：《金融法》，中国人民大学出版社2000年版，第151页。而遗忘物，通常是指财物的所有人或持有人有意识地将自己持有的财物放置在某处，因一时疏忽忘记拿走，而暂时失去控制的财物。

一般预防、加强规范、个别预防、使罪犯失去犯罪能力、改造和报仇等，被功利主义者视为最主要的利益。[19]《法律词典》，法律出版社2003年版，第210页。

此时，往往需要打破常态，转而采取特殊的法律途径。[56] 胡玉鸿：《法律技术的正当性基础》，载《法学》2007年第7期。